ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL DERECHO A LA REPETICIÓN DE LAS ASEGURADORAS EN CASO DE ALCOHOLEMIA EN EL SEGURO DE AUTOS

Cuantas veces se está dando en los últimos tiempos el ejercicio de las acciones de repetición interpuestas por las aseguradoras contra el propietario de un vehículo asegurado, propiedad normalmente de empresas y a ser posible solvente, cuando el mencionado vehículo es conducido habitualmente por un empleado y éste causa un accidente bajo el efecto de la ingesta alcohólica, más o menos, en o sobre los límites autorizados en la ley y recogidos sistemáticamente por las pólizas de seguros de autos como cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados y más concretamente como cláusulas de exclusión del riesgo.

La acción está basada en la ley de Responsabilidad civil y seguros en la circulación de vehículos a motor (artículo 7 de la disposición Adicional 8ª de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, sustituida por el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor). Este artículo busca comentar las líneas generales que motivan las últimas reacciones jurisprudenciales y que obedecen a la necesidad de poner freno y limitar la abusiva tendencia de los aseguradores a recuperar sistemáticamente el importe total de sus gastos por razón de la cobertura del riesgo en responsabilidad civil del automóvil siempre que medie una empresa o un particular, solvente, y un conductor que extralimite de niveles de alcohol tolerables.

Resulta curioso comprobar como esta situación juega a modo de sinfonía sincronizada por la cual el Tribunal Supremo se afana y se esmera en ponerle la cosa difícil a los aseguradores, intentándoles hacer comprender a través de una dilatada casuística el verdadero sentido de la ley y de naturaleza jurídica del contrato de seguros en relación con el alcance de la responsabilidad civil que debe cubrir. Sin embargo los aseguradores impertérritos, no cesan en sus departamentos de producción de afilar cada vez más las aristas que recorten la protección del asegurado si ello les reporta una mínima posibilidad de recuperación de sus cuentas de resultados.

No es que los tribunales busquen la ruina de las aseguradoras, simplemente se limitan a evitar que las interpretaciones de las normas dictadas con la finalidad de equilibrar las posiciones de las partes, que se encuentran o enfrentan en un contrato de adhesión, no jueguen automáticamente contra la que es la parte más fuerte de la relación y su proyección contra la que es la más débil o, cuando menos susceptible de ser vulnerada. Evidentemente una cosa es no ser ONG, cosa que nunca se ha pretendido de las aseguradoras, y otra muy distinta es que las aseguradoras jueguen a convertirse en esa especie de cobrador o re-cobrador (frac o no en mano) dispuesto a repetir contra el tomador y asegurado hasta donde haga falta…hasta la última gota de su patrimonio.

Normalmente el objeto de la cobertura de la suscripción obligatoria es que "El asegurador garantiza con el ámbito y hasta el límite de las condiciones particulares de esta póliza el pago de las indemnizaciones a que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.902 y concordantes del Código Civil y 19 del Código Penal, el asegurado o el conductor autorizado y legalmente habilitado, sean condenados a satisfacer a consecuencia de la responsabilidad extracontractual de los daños causados a terceros por motivo de la circulación con el vehículo especificado en la póliza".

También ha sido larga la contienda relativa a la distinción entre cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el Art. 3 de la ley de Contrato de seguros de aquellas otras que tiene por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. (RJ 2000/9195 y RJ 2000/3579).

No es la primera ni la última vez que la Sala 1ª nos recuerda que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en Sentencias de 7 de julio de 2.006 (RJ 2006\6576), 26 de diciembre de 2.006, 18 de octubre de 2.007 (RJ 2007\7106) y 13 de noviembre de 2.008, considerando, en aplicación de la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2.006 (RJ 2006\6576) que diferencia las cláusulas limitativas de las delimitadoras como aquellas que actúan «para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», que este tipo de cláusulas son limitativas del riesgo y, por tanto, han de cumplir con el requisito de la doble firma, tal y como viene entendiendo la jurisprudencia en la interpretación del artículo 3 de la LCS. La consecuencia inexorable será que de no constar la firma del asegurado en el libro de Condiciones Generales que le es aportado por la aseguradora no vale para regir el contrato concertado entre las partes.

El artículo 3 de la ley 50/80 de 8 de octubre establece que las condiciones generales y particulares deberán redactarse de forma clara y precisa, destacándose de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados que deberán ser especialmente aceptadas por escrito. Es ya doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no existe ninguna formula sustitutiva para dotar de eficacia a las cláusulas limitativas. Así pues, no sirve un título genérico y destacado, a modo de riesgos excluidos o cláusulas limitativas de la póliza, sino que deberán constar de forma expresa y específicamente conocida, aceptadas y suscritas por el asegurado para que surtan plenos efectos jurídicos y tengan virtualidad y operatividad.

Si además el Condicionado general le es remitido al asegurado a título informativo, con motivo de alguna de sus reediciones o modificaciones, en versión de una edición posterior a la fecha originaría de contratación es claro, o al menos lo es para la Sala primera del Supremo, que no vale para regir el contrato concertado entre las partes. Que además una aseguradora intente hacer valer una póliza cuyo condicionado está comunicado con datación posterior al riesgo en curso o al tiempo en el que el riesgo pudo estar materializado en un siniestro, responde a una actuación más que dudosa y contraria a los derechos que asisten a cualquier asegurado

No obstante, los llamados “Pactos Adicionales a las Condiciones Generales y Particulares de la póliza” al Condicionado General y Particular del contrato tiene, por su configuración y redactado, un carácter genérico e indeterminado susceptible de conducir a todo tipo de error y confusión. En primer lugar se hace referencia a unas Condiciones Generales, que no constan firmadas, sino solo entregadas, que no destacan ni especifican de forma individualizada la mencionada cláusula limitativa. En segundo lugar el llamado “Pacto Adicional” contiene, bajo una farragosa, densa e interminable redacción, un abigarrado conjunto aglutinado de exclusiones en lo que se llama artículo 24, y en donde se acumulan todas las causas de exclusión que como aseguradores se les ocurre considerar, sin especificación de las coberturas a que podrían ser legalmente aplicadas de las comprendidas en el contrato, ni de las diferentes modalidades de seguro que aparecen contratadas bajo la póliza del seguro obligatorio.

Para mayor incidencia y llamamiento a error, las cláusulas comprendidas en el llamado “Pacto Adicional a las Condiciones Generales y Particulares de la póliza” no suelen aparecen destacadas de forma especial, ya que constituyen un documento homogéneo de condicionado limitativo, todo él en negrita, en el que se hace remisión a documentos no expresamente firmados (condicionado general) siendo que la firma que se contiene solo suele estar emplazada no en la totalidad de los folios del documento sino sólo en el folio final. Tampoco se caracteriza por llevar una numeración de orden en todas sus hojas, lo que justificaría una unidad documental. Las cláusulas a las que hacemos referencia no suelen guardar una numeración correlativa de las que son exclusivamente excluyentes de riesgos sino, que por referencia al Condicionado General, no vinculante por la no firma, citan artículos no correlativos por su número de orden, con lo cual de folio al otro folio es imposible seguir la ordenación de clausulas recogidas. Así tenemos que las aseguradoras recogen “los riesgos excluidos en las modalidades de contratación” en el artículo 24, página normalmente no firmada por los asegurados, con lo que nada nos puede acreditar que el tomador-asegurado ha podido conocer con exactitud, saber, conocer y aceptar expresamente las pretendidas exclusiones que quedarían ubicadas en la hipotética la página anterior.

Es criterio legal consolidado que la firma de la cobertura por accidente en la póliza, al excluir en el condicionado general el accidente en caso de embriaguez, lo que está limitando es el derecho del tomador, sin que las fórmulas de estilo en las que se afirma conocer las cláusulas limitativas que se entregan sea suficiente, dado que ello no implica que haya ni conocimiento ni aceptación expresa de las concretas cláusulas limitativas, sobre todo cuando las mismas aparecen contenidas en un documento distinto y al que se remite la cláusula firmada, y sin que con la simple entrega del condicionado general se pueda considerar cumplido el requisito del artículo 3 de la ley del Contrato de Seguro.

Han tenido que ser los tribunales los que viene poniendo coto a todo tipo de extralimitaciones y abusos en los sistemas de contratación utilizados en los contratos de adhesión y no es necesario recordar, lo que se ha considerado recientemente en varias sentencias del Tribunal Supremo sobre que las exclusiones relativas a la alcoholemia no alcanzan las garantías y cobertura de los Seguros Voluntarios suscritos, en cuanto que de los mismos se infiere y revela una manifiesta intención del asegurado de cubrir todas las posibles eventualidades de cualquier riesgo con independencia de su naturaleza, y salvo que se derivasen de una acción dolosa e intencional del propio asegurado.

“La jurisprudencia de la Sala sentada en la Sentencia de 7 de julio de 2.006 (RJ 2006\6576)y seguida posteriormente por la Sentencia de 13 de noviembre de 2.008 (RJ 2008\5917), considerar que este tipo de conductas, por ser dolosas, no pueden ser objeto de aseguramiento. Ya se dijo, en la primera sentencia citada, que: «Admitir que, por principio, todo resultado derivado de una conducta tipificada como delictiva, aunque se trate de figuras de riesgo, no puede ser objeto de aseguramiento (dado que la exclusión de los supuestos de mala fe del asegurado responde a razones de moralidad del contrato ligadas a la licitud de su causa) no es compatible, desde el punto de vista lógico-formal, con el principio de libre autonomía de la voluntad que rige en esta materia contractual; y, desde una perspectiva lógico-material, no soporta una verificación del argumento cuando se contrasta con sus consecuencias desproporcionadas y contradictorias en relación con el ámbito usual del contrato de seguro y con el contenido que le asigna la ley en diversas modalidades obligatorias relacionadas con actividades susceptibles de causar accidentes” (RJ 2009\1290)

La más reciente doctrina de la Sala 1ª del TS manifiesta que la razón de ser del seguro voluntario lo configura como complemento para todo aquello que el seguro obligatorio no cubre de conformidad con el artículo 2.3 del Texto Refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor que establece que “además, la póliza en que se formalice el contrato de seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria podrá incluir, con carácter potestativo, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente” y se entiende que esta cobertura no es solo cuantitativa que es cualitativa, tal y como expresa el actual artículo 2.5 del RDL 8/2004 de 29 de octubre.(RJ 2009/90, RJ 2009/221 y RJ 2009/1744)

La obligación de la garantía en estos casos en que además de una póliza de obligatorio existe la del voluntario, no está en el seguro obligatorio que es en lo que las aseguradora podrían basarse para intentar ejercitar la acción de repetición o regreso contra el asegurado, sino en la extensión y el alcance legal del seguro voluntario concertado que no es sino complemento del anterior, de tal forma que al no haberse pactado de forma expresa su exclusión, la consecuencia es que el asegurador no tiene facultad legal de repetición contra el tomador-asegurado pues al no haber pago indebido por su parte, ni enriquecimiento injusto por parte del asegurador, la consecuencia no es otra que la cobertura del riesgo contratado y que queda absolutamente justificado en virtud del principio de autonomía de la voluntad que rige y disciplina el seguro voluntario.

En abundamiento a este principio, el Tribunal Supremo afirma que entender otra cosa llevaría a tratar idénticamente al asegurado que concierta solo un seguro obligatorio y al que, en una actuación de prudencia y previsión, pagando por ello la prima correspondiente fijada por la aseguradora, ha concertado, además del obligatorio, una cobertura y garantía de seguro voluntario con el convencimiento y la creencia de haber cubierto todos los riesgos posibles salvo los expresamente aceptados, solo y exclusivamente respecto a la cobertura del obligatorio.

Para finalizar, debemos añadir que recientemente (RJ 2009/217992) el criterio legal de imputación de responsabilidad civil extracontractual de la empresa propietaria de un vehículo a motor por razón de un accidente ocasionado por sus empleados viene a exigir no solo una relación de dependencia o subordinación del conductor al propietario sino también la posibilidad del propietario de ejercer el control sobre el mismo. A estos efectos se considera que si el accidente ha ocurrido fuera del horario de trabajo, utilizando el vehículo para actos propios y contraviniendo la prohibición impuesta por el propietario de tal uso, ello es suficiente para romper la relación de dependencia que en virtud del artículo 1903 del código civil vincula al titular del vehículo.

El artículo 1 de la ley 30/95, aplicable tanto en la fecha del siniestro como en la actualidad, establece que el propietario conductor responderá de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando esté vinculado con éste con alguna de las relaciones que regulan los artículos 1.903 y siguientes del Código Civil y que este responsabilidad desaparece si el propietario prueba que empleó la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Lo que a los Tribunales (y en particular al Tribunal Supremo) interesa es que el titular de un vehículo no responde por el hecho de serlo, sino por ceder o autorizar la conducción por otro en los términos del artículo 1.903 del Código Civil que exigen una necesaria relación de dependencia, entendida en el ejercicio normal y responsable de la actividad de control, vigilancia y dirección de las labores encomendadas al subordinado en las que no puede exigirse una vigilancia férrea e interrumpida de cada uno de sus empleados e impropia de lo que debe considerarse razonable entre los trabajadores que le obligue al empleador a asegurarse que cada empleado cumple estrictamente con al normativa impuesta.

No hace falta destacar que si el accidente se produce en una franja horaria que no corresponde a un horario laboral y que se puede demostrar que el conductor estaba utilizando el vehículo para un uso no laboral, incumpliendo la prohibición de uso, no autorizado, fuera de las labores de la actividad profesional de conductor, lo que impide generar de forma automática y por el simple hecho de ser designado como conductor habitual, la vinculación de dependencia que se quiere argumentar para justificar el alcance de la responsabilidad civil de le empresa desaparece. Si el uso del vehiculo estaba autorizado al empleado exclusivamente para el desempeño del trabajo, como se infiere del destino industrial o comercial del mismo, el accidente constituye un acto individual completamente desvinculado de la empresa con la que el conductor esta ligado, si consta que la empresa tenía verificadas con carácter general a sus empleados tal clase de restricción.

La sala primera entiende y ha sentado que no existe ninguna obligación de responder si la conducta negligente del conductor es totalmente ajena a la relación que lo liga con el empleador en la medida en que el hilo de dependencia personal y laboral no puede justificar nexo alguno de responsabilidad si los actos del sujeto no guardaron conexión con la función o cometido encomendado.

REFLEXIONES SOBRE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS A UNA INDEMNIZACIÓN JUSTA: LOS GRANDES LESIONADOS


UN CASO REAL

Quisiera comenzar por exponerles un caso muy real. Nafi Boumbayá sufrió un accidente de tráfico ocurrido en Francia en enero de 2006, cuando viajaba como pasajera en el vehículo de su padre. El responsable del daño un vehículo austriaco que al realizar una maniobra de adelantamiento perdió el control colisionando el vehículo en el Nafi viajaba con el cinturón de seguridad ajustado. Nafi tenía 22 años el día en que ocurrió el accidente y estaba estudiando el último grado de formación como especialista sanitaria infantil para preescolar.

Su informe médico reportó las siguientes lesiones y secuelas:
- Fractura a nivel C-1 sin luxación C1- C2.
- Fractura trans-transversal de C4 no desplazada.
- Fractura compleja de C-5 con retroceso de la base posterior y subluxación articular.
- Ausencia de anomalías de los vasos principales.
- Ausencia de anomalías de naturaleza Torácica y abdomino-pélvico.

Tras la consolidación de sus lesiones y secuelas el dictamen final es de tetraplejía de nivel sensitivo y motriz de nivel C-5.
En febrero de 2008 Nafi tiene:
- Una incapacidad temporal desde 29 de enero de 2008 al 03 de julio de 2007.
- Consolidación de lesiones a 3 de julio de 2007.
- El daño moral se estima entre 6 y 7 (importante).
- El perjuicio estético sobre 6 y 7 (importante).
- El perjuicio de disfrute de actividades de ocio y deportivas.
- Incapacidad permanente total para toda actividad profesional.
- Perjuicio sexual, pero la procreación es posible.
- La incapacidad permanente es de un 85%.
- Nafi tiene un nivel de dependencia total para los actos de su vida habitual.
- Nafi necesitará la ayuda de 3º Persona durante un mínimo de 10 horas por día de forma activa teniendo en cuenta los cuidados medicalizados y 14 horas de ayuda no activa.
- La ayuda de tercera persona es necesaria desde que regrese al domicilio incluso si solo se produce en los fines de semana.
- Los aparatos ortopédicos necesarios.
- Cargo de los gastos médicos no reembolsados por la seguridad social.
- Total de las adaptaciones específicas de vivienda.
- Ayudas técnicas a domicilio.
- Adaptación de vehículo.

Valoración de los perjuicios patrimoniales de Nafi:
-Ayuda de tercera persona desde 1-12-2006 a 3 de julio de 2007 - 10.080€
-Ayuda de tercera persona desde 13 de julio 2007 a 1 abril 2008 - 21.600€
-Ayuda de tercera persona en renta capitalizada desde 1 abril 2008-06-08 3.745.940€
-Perdida de ganancias futuras (23.922€ anual) 516.556€
-Adaptación vivienda 130.650€
- Ayudas técnicas 271.575€
-Vehiculo adaptado 122.823€
TOTAL 4.820.625€
Perjuicios no patrimoniales
1) Déficit funcional temporal 11.050€
2) Daño moral y sufrimiento 60.000€
3) perjuicio estético temporal 5.000€
4) Déficit funcional permanente 340.000€
5) Perjuicio de disfrute 55.000€
6) Perjuicio estético permanente 30.000€
7) perjuicio sexual 25.000€
8) perjuicio de estancia hospitalaria 20.000€
TOTAL 546.675€

--Total perjuicios de Nafi según sistema francés 5.366.670€.

Además el asegurador del responsable deberá rembolsar los gastos de seguridad social por los tratamientos médicos y de rehabilitación pertinentes. Cualquier pensión de invalidez que hubiera podido corresponder a Nafi en caso de haber tenido un seguro Social podría ser descontadas de ciertas partidas de afectación en su indemnización de daños patrimoniales.

Pensemos que Nafi hubiera sufrido el accidente en Austria, país del estacionamiento del vehículo causante Por las mismas lesiones Nafi tendría derecho a las siguientes indemnizaciones por conceptos de daños:

- Daño moral (pain and suffering) 250.000€
- Tratamiento médico 170.000€
- Ayuda de 3º persona 900.000€
- Atención domiciliaria 450.000€
- Lucro cesante (perdida de ingresos 23.922€ anual) 1.200.000€
- Rehabilitación Integral 400.000€
- Costes legales 250.000€
Total 3.620.000€

Veamos ahora que indemnización tendría Nafi si su desgraciado accidente hubiera ocurrido en España:

-Perjuicio económico básico (23.922€ anuales) 2.392€
-Indemnización básica por lesiones permanentes (Tabla III) 253.646€
- Perjuicio estético importante (19 puntos) 50.728€
- Perjuicio moral complementario 165.371€
- Incapacidad permanentes total 82.686€
- Ayuda 3ª Persona 330.742€
- Adecuación vivienda 82.685€
- Ayudas técnicas 271.575€
- Adaptación vehiculo 24.805€
Total 1.264.530€

La indemnización de Nafi en Francia es 4,24 veces superior que la que le correspondería en España y 2,86 veces superior en Austria.

Hemos de tener en cuenta que la renta per capita media en Europa en 2007 fue de 104% y aunque España no alcanzó ese mismo nivel medio, sino que se quedó ligeramente por debajo en un 102%, mientras que Francia se situaba en un 113% y Austria en un 129%. En términos relativos no se justificarían nunca y en ningún caso las diferencias tan importantes que se registran en los valores absolutos resultantes de aplicar los sistemas valorativos de indemnización de grandes lesionados por accidentes de tráfico en los Estados miembros comparados.

Las cuantías indemnizatorias contenidas en el sistema español provienen aún de las valoraciones heredadas por la ley 30795 de 8 de noviembre que se han seguido corrigiendo con el IPC anual, por lo que han aumentado en un 75 %. Pero a partir de la entrada en España en la Unión Europea en 1986, el PIB español a precios de mercado se ha multiplicado por tres desde este año, es decir ha pasado de 316,5 en 1986 a 934,3 (todo ello en miles de millones de euros) en 2005. Ello supone que el nivel de vida en la sociedad española es muy superior al existente en los años 80 sin embargo nuestro nivel indemnizatorio sigue basado en los parámetros del PIB de 1980.

¿Que sucede con el sistema de valoración español de daños corporales en le caso de grandes lesionados? ¿Están los sistemas de valoración europeos empleando las mismas referencias para calcular los importes indemnizatorios? Obviamente no. Si todos estuvieran utilizando únicamente el criterio orientador de la renta per cápita, las diferencias no serían tan enormes. ¿Realmente en España estamos hablando de la reparación integral del daño con el mismo contenido y alcance con que se valora y cuantifica el daño corporal en el resto de otros Estados miembros? Si existiera un instrumento unificador de las indemnizaciones a nivel europeo nuestras diferencias no oscilarían más allá de lo que difiere los niveles de renta per cápita en los distintos países y sin embargo esto no es así. En una Unión Europea en la que se pretende un tratamiento equiparable en derechos a todos los ciudadanos chirrían realidades como la que contamos en el caso de Nafi.

¿Podríamos decir que Nafi estaría igualmente protegida si viviera en cualquiera de los tres países miembros mencionados o tratándose de una estudiante, de 22 años, sus condiciones de vida futura serían sustancialmente diferentes según los criterios de indemnización utilizados por la ley de la indemnización? ¿Que ocurriría si Nafi hubiera sufrido su accidente en España y la española fuera su ley de indemnización aunque Nafi resida en Francia? ¿Estaría suficientemente indemnizada?¿ Cual es la realidad de aquellos sistemas que tasan y recortan en esquemas fijos la valoración del perjuicio económico, las perdidas de ingresos, las ganancias dejadas de obtener o que condicionan las ayudas a la dependencia de carácter permanente?

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA VALORACIÓN DE LOS GRANDES DAÑOS PERSONALES

El Baremo de1991 se construyó con los criterios técnico valorativos de 1980. El actual sistema para la valoración del daño corporal llegó con la Ley 30/95 y a través de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio 2000 que supuso la ratificación como instrumento vinculante del anexo a la ley.

Sentencia 181/2000, de 29 de junio de 2000 resolvió una serie de cuestiones de inconstitucionalidad[i] como fueron la supuesta vulneración de los derechos a la vida y a la integridad personal, a la igualdad, al valor superior de la justicia y a la exclusividad de la potestad jurisdiccional. Vulneración de la interdicción de arbitrariedad y del derecho a la tutela judicial efectiva: nulidad parcial de la tabla V del baremo, en lo que atañe a la cuantificación de los perjuicios sufridos por incapacidad temporal causada por culpa del conductor.

Las indemnizaciones por lesiones permanentes se regulan en las Tablas III (valor de los puntos en arcos fijados en atención a la edad: menor valor del arco a mayor edad), IV (factores de corrección) y VI (clasificación de secuelas en 8 capítulo y al que debemos añadir un capítulo especial para regular el perjuicio estético) finalizando con las tablas de agudeza visual (cerca y lejos) y agudeza auditiva.

Posteriormente en la reforma de la Ley 34/2003 de 4 de noviembre, que no tuvo efectos retroactivos, solo pudo adaptar algunos criterios técnicos en la tabla VI, destinada a la descripción de las secuelas, sin revisar la valoración de las mismas y adaptarlas a su realidad valorativa en cada víctima. Gran parte de las modificaciones introducidas en 2003 supusieron una disminución del arco de puntuación de algunas secuelas e incluso su supresión y un muy limitado incremento en alguna de ellas (médula espinal, daños cerebrales y neurológicos, sistema ocular o estados extremos, así como la valoración del perjuicio estético que queda desvirtuada por el hecho de valoración separada de la puntuación de secuelas). Dicha reforma fue tildada de un evidente perjuicio para las víctimas de la circulación y un evidente beneficio para las entidades aseguradoras.

La realidad es que existe un elenco de secuelas en la tabla VI que han desaparecido, han cambiado su denominación o nunca fueron incorporadas y dado no se puede admitir de entrada que lo que no está en las Tablas no es indemnizable, la consecuencia es que existen laguna que solo podrían integrarse a través de un tratamiento analógico verificado por un experto médico. Como ya ha venido señalando alguna sentencia tal que la de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 1996 cuando afirma que la Tabla VI no tiene carácter exhaustivo y ha de ser completada mediante aplicación analógica con el epígrafe con el que guarde mayor semejanza.

En todo caso la actual configuración del sistema nos permite afirmar que la máxima posible indemnización en España conforme al sistema total de valoración de daños, en el momento actual de 2008, para un tetrapléjico (C6 y C7) de 25 años con una media de ingresos de 30.000€/año es se 1.114.000€ y con esto se indemniza la totalidad de sus daños y perjuicios pasados, presente y futuros, los habidos y los por haber (solo nos quedaría por incorporar la estimación del gastos futuros).

Es cierto que cito casos extremos, pero los grandes lesionados son una permanente asignatura pendiente en este país para los aseguradores. El baremo puede compensar con generosidad las lesiones menores, pero en grandes lesiones, las diferencias que nos separan del resto de Europa son verdaderamente escandalosas.

Reino Unido emplea en indemnizar el caso citado en torno a 7 millones de Euros y Alemania aproximadamente 3.800.000 Euros. En Francia un tetrapléjico reciente ha dado lugar a una reserva de 8 millones de Euros y mientras nosotros seguimos sin reconocer las injustas situaciones valorativas que se están produciendo en los casos más graves de las víctimas de accidentes de circulación. Hablamos de IPC y su incremento como si fuera el paraguas que todo lo tapa para justificar la no acción del gobierno en esta materia, pero en muchos hogares españoles, un accidente de circulación destroza la vida de la familia y todo queda bajo el corsé legal de un desfasado baremo legal que a partir del 11 de junio de 2007 se quedado aun más corto con respecto a Europa y al concepto de reparación integral del daño causado.

La tasada y medida evolución del baremo que se produce con la Ley 34/03 de 4 de noviembre y el RDL 8/2004 de 29 de octubre, nos conduce a la necesidad de profundas modificaciones de un sistema que ha de seguir evolucionando para ajustarse a la realidad social y económica española.

Vamos a analizar las fórmulas de valoración que el RDL 8/2004, actualmente vigente, marca en los casos de grandes lesionados a consecuencia de accidentes de tráfico no dolosos.

¿Cuales son las condiciones que debería cumplir un sistema de valoración adecuado?

1) El sistema debería ser un instrumento de medición de las todas las diferentes clases de daño y, por tanto, debería contener y describir todos los daños que se pueden provocar en la persona para su posterior valoración[ii].
2) Si la norma pretende ser el instrumento de medición valorativa, tanto su estructura interna como los diferentes tipos de daños y las fórmulas empleadas para la valoración de los mismos debería estar ajusta a la realidad de aquellos siniestros en donde se han generado consecuencias graves.
3) Poder determinar a través de las distintas fases del daño causado: daño temporal, daño permanente, muerte, consecuencias excepcionales, para llegar a su adecuación a la realidad del daño que debamos medir.

Ante todo al hablar de sistema de valoración del daño corporal debemos hablar de un sistema integral de medida, constituido por ejes excluyentes, en el que existe una interconexión entre todas sus partes. Ha de ser integral porque ha de contener todas las consecuencias del daño a las personas tanto desde una perspectiva jurídica como médicamente.

La puntuación de cada secuela tendrá en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista físico y funcional, sin considerar la edad, el sexo o la profesión.

El sistema ha de ser un sistema de ejes lo que significa que han de existir unas líneas de valoración. De forma que cada consecuencia lesiva debe tener un lugar donde debería aparecer valorada por una sola y única vez.

El sistema esta basado en conceptos médicos. Por lo tanto las normas, los criterios y las valoraciones que se realicen, e incluso el lenguaje con el que se expresa debe ser conceptos médicos aunque deba traducirse a terminología jurídico y cumplir los requisitos exigibles a los medios de prueba sometidos al principio de contradicción y su resultado ha de estar sujeto en último término a la decisión del órgano judicial competente quien deberá poderse mover según prudente arbitrio entre los límites mínimos y máximos de cada arco de puntuación..

La valoración de secuelas temporales aunque no tengan la categoría de permanentes se han de valorar conforme la Tabla V, computándose el efecto impeditivo por su duración una vez alcanzada su estabilización.

El actual el sistema de valoración no sigue un orden lógico en la estructura de las tablas.

- La muerte contiene el criterio básico y cantidades (tabla I) y los factores de corrección (tabla II)

- Daño temporal: Básico y cantidades: (Tabla Va) y Factores de corrección y cantidades (Tabla Va y Vb).

- Daño permanente: Básico descriptivo (Tabla VI) Cantidades básicas Tabla III) Factores de corrección y cantidades (Tabla IV)

Seria más lógica reconducir el número de tablas a tres y fijar

Muerte (Tabla I):
-Tabla I - A comprensiva del daño básico y cuantías
-Tabla I - B Factores de corrección y cuantías distinguiendo entre el daño individual (aplicación del daño al perjudicado por sus particulares condiciones y circunstancias) y daño excepcional (daños patrimoniales y no patrimoniales especiales comprensivo de todas las circunstancias a considerar con una repercusión monetaria)

Daño temporal (Tabla II):
- Tabla II-A daño básico y cuantías: criterio de días hasta la estabilización o curación de las lesiones.
- Tabla II-B Factores de corrección y cantidades diferenciando entre el dañó individualizado (el particularizado de la victima) y los daños excepcionales (lucro cesante, perdida de ganancias etc.)


Daño permanente (III):
Tabla III-A Básico descriptivo:
Tabla III-B Cantidades básicas: daño básico
Tabla III-C Factores de corrección y cuantías, distinguiendo entre daño individual y daño excepcional

¿Cuales son los factores de corrección que se tiene en cuenta en el actual sistema de valoración de daño permanente? Criterio de secuelas concurrentes (fórmula de Balthazard), el criterio de edad (III), los perjuicios estéticos (capítulo especial de la tabla VI), la necesidad de ayuda por tercera persona (IV), el impedimento para ocupaciones habituales (IV), el perjuicio económico (IV), los daños morales complementarios (IV), la adecuación de vivienda y vehículo (IV) los perjuicios morales de familiares (IV), la pérdida de feto a consecuencia del accidente (IV), el apartado primero 7 del anexo (IV), (disminución y circunstancias excepcionales contenidas)

¿Cuales son los factores correctores de individualización y excepcionalidad que deberían tenerse en cuenta para la valoración del daño permanente?
Carga temporal de perjuicio estético, las lesiones concurrentes (según que a más secuelas, mayor daño), daños morales complementarios (a más daños morales, una mayor daño), impedimento para ocupación habitual (a más limitación y de más actividades, un mayor daño) a más necesidad de ayuda por tercera persona (aspecto de dependencia o pérdida de la autonomía), perjuicios morales de familiares (daño temporal en familiares y allegados),la pérdida de feto a consecuencia del accidente (debe valorarse como aspecto excepcional) y apartado primero 7 del anexo: disminución y las circunstancias excepcionales (debe valorarse este aspecto excepcional) y, evidentemente el perjuicio económico.[iii]

Conviene precisar que cuando hablamos de daños permanentes, solemos identificar el gran lesionado con el gran inválido, cuando en realidad el gran invalido es solo el grado más avanzado o más grave del daño permanente. Por tanto es incorrecto utilizar las palabras “gran inválido” cuando en realidad hablamos de de grandes lesionados.

Cuando hablamos del factor corrector del daño permanente, deberíamos referirnos a la necesidad ayuda de la víctima por terceras personas. Este factor de corrección es un factor especial ya que no mide la gravedad de la lesión, sino que ha de emplearse para medir la indemnización que corresponda a l perjudicado en función de la necesidad de ayuda de terceras personas y se relaciona con su expectativa de supervivencia, es decir con el tiempo en que esta persona va a necesitar esa ayuda de una tercera persona durante el resto de su vida.

Es, por tanto importante considerar cual será la expectativa de supervivencia, es decir con el tiempo en que esta persona va a necesitar esa ayuda de una tercera persona y se asimilan a esta prestación el coste de la asistencia en los casos de estados de coma vigil o vegetativos crónicos. Estos enfermos pueden requerir en los múltiples ingresos hospitalarios presumibles durante el tiempo de supervivencia de muchos de estas personas. Una interpretación mucho más adecuada, como ocurre en otros sistemas como el francés, podría ser la de separar los gastos de tratamiento, de los gastos de ayuda no especializada o no facultativa.

Sería más adecuado valorar el factor de corrección de necesidad de ayuda por terceras personas a través de tres factores: la expectativa de supervivencia, el grado de necesidad de ayuda y la distinción entre el coste de los gastos de tratamiento, de los gastos de ayuda no especializada o no facultativa.

Las incapacidades concurrentes se miden por la fórmula de Balthazard de donde (100-M)xm +M
. 100
M puntuación de matyor valor
M puntuación de menor valor.
Dicha formula es normalmente substituida por la suma aritmética de as puntuaciones asignadas a cada grupo de secuelas diferentes. La total puntuación de todos los conceptos indemnizatorios no puede superar 150 puntos

LOS FACTORES DE CORRECCIÓN DEL DAÑO PERMANENTE.

Hay factores de corrección de aumento y todos ellos compatibles entre sí pero debemos preguntarnos algunas cuestiones que nos sirven para adentrarnos en la reflexión del sistema:
¿Son iguales todas las personas que sufren una tetraplejía por encima de C4? ¿Cómo podemos valorar la conciencia del lesionado de ser un gran inválido o la falta de conciencia de la lesión y sus consecuencias? ¿Son iguales las situaciones que llevan aparejado un cuadro doloroso de aquellas otras sin un síndrome de dolor? ¿Cómo valorar una ceguera postraumática unida a la lesión principal o con una tetraplejía una agudeza visual normal? ¿Cómo es posible introducir estas distintas escalas del daño dentro del sistema valorativo?

1) El perjuicio estético: Es posible valorarlo, a través del capítulo especial de la tabla VI. Son dos aspectos del daño absolutamente independiente y reconocido por el sistema. La revisión efectuada en 2003 afecto a la terminología (ligero, moderado, medio, importante, bastante importante y e importantísimo), la puntuación (con un máximo de 50 puntos independientes frente a los anteriores 20 puntos de mínimo sin limite de máximo) y reglas para la aplicación (perjuicio fisiológico tanto en expresión estática como dinámica). Se permite diferenciar entre perjuicio estético y perjuicio fisiológico siendo compatibles las indemnizaciones por ambos conceptos que han de valorarse por separado conforme a la Tabla III con las reducciones que pueden resultar si lo comparamos con lo que resultaría de aplicar la suma aritmética de las lesiones totales en la Tabla III (a mayor número de puntos mayor valor del punto): El perjuicio estético solo puede ser valorado a la estabilización lesional, no se altera ni por la edad, el sexo o la profesión del lesionado y su indemnización es compatible con el coste de la cirugía reparadora para la corrección del daño.

2) La pérdida de bienestar psíquico: Actualmente es posible a través del factor corrector de daños morales complementarios de la tabla IV valorarlo, pero está limitado a aquellos casos en que exista una secuela única de 75 puntos más, o unas secuelas concurrentes de 90 puntos más.
¿Qué podemos hacer en aquellos casos de menos de 75 puntos de secuela única o de 90 con secuelas concurrentes? Existe un intenso sufrimiento moral y situaciones de dolor intenso en una tetraparesia moderada, o en una persona con síndrome de cola de caballo. No hay nada que justifique ese requisito de 75 puntos cuando la cantidad que establece el factor corrector comienza de un mínimo de 0 hasta ..? La solución podría derivar de una doble escala de 0 hasta un determinado nivel y saltar a un segundo nivel en casos de secuelas únicas de 75 o varias de 90 puntos.

3) La pérdida de bienestar físico (indoloro): No es posible valorar aquellos casos, independientemente de la secuela que lo valora en 100 puntos, en los que no hay dolor físico, de aquellos otros casos en que sí que hay dolor físico intenso, tanto por que exista como tal y porque haya conciencia de tenerlo.

4) Otros cuestiones como la pérdida de expectativa de vida, la posibilidad de aprendizaje, de comunicarse, de aprender a entretenerse: No es posible que, además de la secuela que lo valora con 100 puntos, se pueda diferenciar entre aquellos casos en los que no hay limitaciones de otras capacidades, de aquellos otros casos en que sí que hay limitaciones para otras competencias de adaptación como comunicar, aprender, entretenerse, etc.

5) La necesidad de ayuda por terceras personas: Sí es posible cuando la secuela es grave (igual o mayor a 50 Puntos en la literalidad de la norma) o referida a los actos que la norma llama “más esenciales”. Pero no podemos aplicarla cuando la secuela o secuela no llega a esos 50 puntos o cuando la ayuda no se refiere a esos actos más esenciales, “sino solo a los esenciales”.

DAÑOS MORALES COMPLEMENTARIOS

El daño moral complementaria esta destinado a los familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada. Es el único caso en que se concede indemnización por daños morales a personas distintas de la víctima.

Pero también la víctima puede tener unos daños morales complementarios.¿Qué se debe hacer cuando la norma no contempla estas opciones? ¿Qué debemos hacer cuando en un lesionado al que hemos dado 95 puntos por problemas de una tetraplejía C5-C6, podemos comprobar que tiene conciencia y el intenso sufrimiento de saber lo que es, o si además tiene dolor, o si además no tiene capacidad suficiente para aprender opciones alternativas, o si además es ciego …? ¿La opción para valorar este daño es tan solo poder valorar en cinco puntos más?

¿Qué hacer cuando las secuelas no llegan a los “puntos de corte” (75 puntos, 90 puntos, 50 puntos) y sin embargo se dan esos daños morales complementarios o se provocan claros perjuicios morales a los familiares?

Si no encontramos en el sistema de valoración criterios para que determinados aspectos del daño para que sean indemnizados, se debería

1.- Siguiendo el mismo sistema empleado para dar cabida a la valoración del perjuicio estético, se deberían crear conceptos independientes para poder valorar aspectos del daño que actualmente no tienen cabida, y que estas valoraciones tengan una fácil conversión a importes indemnizatorios, a partir del concepto “puntos de secuelas”, tal y como ya se ha hecho en el “perjuicio estético”, Estas categorías de daños serían:
-Patrimonio anatómico y/o funcional: (valorar la deficiencia anatómica y/o funcional (actuales capítulos 1 a 8, extrayendo el dolor físico y el sufrimiento o daño moral que se valoran por analogía dentro de las secuelas de trastornos del humor y/o neuróticos y/o agravaciones de trastornos previos neuróticos.
-Considerar la posibilidad de concurrencia de grandes secuelas anatómico funcionales (por ejemplo: tetraplejía y ceguera) que ocasionan un daño que está por encima del los 100 puntos.
-Aspecto estético (valoración del perjuicio estético).
-Pérdida del bienestar (de falta de dolor y/o sufrimiento psíquico).
-Pérdida de expectativa de vida.
-Otros aspectos específicos.

2.- Establecer factores de corrección ajustados a la realidad del daño provocado: no es necesario que las secuelas o la secuela que padece sea como mínimo de 50 puntos para que sea aplicado el factor de corrección de necesidad de ayuda por una tercera persona. Considerar actos “más esenciales” aquellas conductas que son susceptibles de ayuda y que, además, son Actividades Básicas de la Vida Diaria (ABVD) contenidas en el baremo estatal del Sistema de Dependencia elaborado dentro del desarrollo de la llamada Ley de Dependencia, o Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de Dependencia[iv].

Cruzando el listado de aptitudes genéricas y el nivel de intensidad de la alteración (No hay dificultad-Dificultad ligera-Dificultad moderada-Dificultad grave-Dificultad completa) se puede llegar a estimar los aspectos más genéricos de la capacidad del individuo. También es susceptible de emplear este sistema para valorar los niveles de necesidad y la necesidad de ayuda en el tiempo y qué tipo de ayuda debe desempeñarla un profesional o una persona con conocimientos específicos (ayuda facultativa) y qué ayuda puede desarrollarla alguien sin esos conocimientos específicos (ayuda genérica).

Partiendo del RDL 8/2004, se debe ir a las regla de funcionamiento establecidas por la llamada Ley de Dependencia, o Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de Dependencia, y por el baremo estatal del Sistema de Dependencia

Como instrumento de valoración mediante el que se determina el grado y nivel de dependencia e incluye a todos los tipos de discapacidad. Se valora la autonomía de las personas para las actividades básicas de la vida diaria y la necesidad de apoyo y supervisión. Incluye un baremo específico para los menores de tres años[v], que se aplicará también para la ampliación del permiso de maternidad.

El instrumento de valoración establece una clasificación de niveles de autonomía personal y de necesidad de supervisión y/o apoyo para estas actividades con el objetivo de determinar el grado y nivel de dependencia de los ciudadanos.

El dependiente recibirá una evaluación de hasta cien puntos que le definirá como persona dependiente en los siguientes grados y niveles:
· Dependencia Moderada (Grado I): 25- 49 puntos
Nivel 1: 25-39
Nivel 2: 40-49.
· Dependencia Severa (Grado II): 50-74 puntos
Nivel 1: 50-64
Nivel 2: 65-74
· Gran dependencia (Grado III): 75-100 puntos
Nivel 1: 75-89
Nivel 2: 90-100

En la evaluación se hará especial hincapié en las discapacidades intelectuales y mentales.
El RDL 8/2004 nos sitúa en la opción de elegir entre una cantidad única o sustituirse como renta vitalicia
La persona lesionada que es capaz puede tomar esta decisión y, de forma razonada, solicitar una u otra.
Cuando la persona lesionada no es capaz civilmente para tomar decisiones económicas y tras la Ley de Dependencia, que en ese momento ya afecta a esa realidad social o contexto familiar, aparece la duda:
- La cantidad única en muy pocos casos es capaz de adaptarse a la realidad de la expectativa de vida porque esta es muy variable.
- La renta vitalicia, o, mejor todavía, la alternativa de cambiar esta renta por un concierto con la respuesta que la Ley de Dependencia 39/2006 va a generar en estos casos, aparece como idónea

LA PRUEBA MÉDICA EN EL CASO DEL GRAN INVÁLIDO

El concepto “gran inválido” es únicamente un factor individualizado del daño permanente más grave. Para realizar una aaproximación a la realidad de los grandes lesionados, hay que hablar del gran inválido a través de todas las normas aplicables al daño permanente, no solo del gran inválido como factor corrector.
Para ello abordaremos:
· El daño básico temporal (o incapacidades temporales) y sus factores de corrección (individualización)
· El daño básico permanente (o secuelas o lesiones permanentes)
· El factor corrector de la gran invalidez
· El resto de los factores correctores del daño permanente
· La muerte

Aplicación estricta: aplicar la Tabla V sin más especificaciones que días impeditivos (de hospitalización y sin hospitalización y días no impeditivos.
Aplicación amplia: ¿Qué pasa cuando a un paciente se le ha dado de alta hospitalaria anticipadamente por necesidad de camas?, o en aquellas comunidades donde se ha impuesto ese concepto de hospitalización domiciliaria? o¿ aquellos casos en los que existe un permanencia en cama con pérdida de autonomía y dependencia total de otras personas? ¿Se podrían considerar como días hospitalarios?
Aplicación interpretativa: ¿El daño temporal que sufre una persona con grandes daños y con conciencia de serlo, es el mismo que el que puede presentar una persona con una pequeña lesión en una mano? Sería más adecuado que, para valorar el daño dentro de ese concepto de “días de baja”, se diferenciaran mucho más aspectos del daño como por ejemplo el dolor, la autonomía y dependencia de otros.

Se debería realizar una descripción más detallada, que debe hacer el médico para ajustarla a la realidad, pero también requiere un acuerdo regulador uniforme para convertir lo informado en cuantías determinada.
· Diferenciar lo que constituyen consecuencias económicas del daño de lo que es el daño no económico
· Llamar a la tabla V del “daño temporal” a esta tabla ( Y no de “incapacidades temporales”) fijando una cantidad (X) como indemnización básica por día transcurrido hasta la curación y/o estabilización de las lesiones
· Establecer unos factores de corrección a través de una descripción más detallada de la realidad del daño, y que estas valoraciones tuvieran una fácil conversión en importes indemnizatorios,
· Utilizar como factores de corrección:
Pérdida de autonomía y/o de la capacidad de desplazamiento, necesidad de ayuda de otras personas para actividades esenciales, impedimento para ocupaciones habituales no laborales, impedimento para la actividad laboral habitual, carga temporal de perjuicio estético, pérdida temporal de bienestar ( dolor físico y daño moral o sufrimiento psicológico) de los días valorados y otras consecuencias específicas
· Establecer la corrección de la cantidad básica a partir de niveles de valoración de la intensidad de cada tipo de daño provocado.
· Un escalón todavía más avanzado de valoración ajustada a la realidad aparecería como una descripción en la que combinara el nivel y tipo de daño con la duración de dicho daño a lo largo del tiempo del daño temporal (hasta la estabilización y/o curación de lesiones.


EL RESARCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS ECONÓMICOS causados por el daño corporal

GENERALIDADES.

Partimos de la distinción entre perjuicios básicos, extraordinarios y excepcionales es utilizable tanto en el ámbito personal como el patrimonial.

Los perjuicios patrimoniales de carácter especial, particular o extraordinario son gastos eventualmente necesarios. Estos específicos perjuicios económicos se encuentran regulados sólo en la tabla IV, es decir, en relación con las lesiones permanentes, contrayéndose a la ayuda de tercera persona del gran inválido, a la acomodación de vivienda del gran inválido y a la adecuación de vehículo del lesionado permanente, siendo también perjuicios “emergentes”.

Además de los ordinarios y los extraordinarios, hay los perjuicios patrimoniales excepcionales, en su doble sentido de extrínsecamente excepcionales e intrínsecamente excepcionales, siendo éstos los de carácter singular que no son en sí tipificables y siendo aquéllos los que, sin ser singulares y siendo, por tanto, tipificables, no han sido tipificados.

Cualquier perjuicio patrimonial de carácter excepcional, es decir, cualquier perjuicio patrimonial atípico, ha de ser objeto de resarcimiento por exigencia del principio normativo de la reparación íntegra al que se atiene la norma del sistema y que confirma expresamente, la norma del inciso segundo de la regla 7ª del apartado primero del sistema.

Hemos de incidir en que el tratamiento del lucro cesante derivado del daño corporal, en su doble manifestación de lucro cesante estricto y pérdida de capacidad de ganancia ha de realizarse sobre el criterio de que el factor de corrección por perjuicios económicos de las tablas “segundas” contiene una tasación inconcreta del lucro cesante sufrido que funciona para garantizar las sumas resultantes de sus propias reglas, sin impedir en absoluto el resarcimiento del lucro cesante total cuando su importe acreditado sea superior al resultante del factor de corrección.

En todo caso, el lucro cesante constituye un perjuicio que es extrínsecamente excepcional de tal manera que su resarcimiento ha de tener lugar al margen y por encima de las tablas, de acuerdo con la propia regulación del sistema, estándose por ello ante un resarcimiento extratabular pero dentro del sistema de valoración

El criterio del apartado primero, número 7, del Anexo se refiere expresamente, como circunstancias que se tienen en cuenta para asegurar la total indemnidad de los daños perjuicios causados, a "las circunstancias económicas, incluidas las que afecten a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado". No se hace una referencia expresa al lucro cesante, pero las menciones de las circunstancias económicas, de la pérdida de ingresos de la víctima, de las circunstancias familiares, personales y excepcionales y del carácter exacto que se predica de la valoración de los daños corroboran que el lucro cesante forman parte de los elementos integrantes del daño susceptibles de valoración.

La Tabla IV describe los criterios para ponderar los "restantes daños y perjuicios ocasionados", es decir, los que exceden de la indemnización básica que resulta de la aplicación combinada de las tablas III y VI. Los aumentos resultantes se satisfacen separadamente y con carácter adicional a los que la LRCSCVM llama "gastos correspondientes al daño emergente, esto es, la de asistencia médica y hospitalaria y los de entierro y funeral". Con ello se admite que se contemplan criterios para la valoración del lucro cesante.

LOS GASTOS GENÉRICAMENTE TIPIFICADOS

La regla general 6ª del apartado primero del sistema

La regla señalada establece que, además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica y hospitalaria y, además, en las indemnizaciones por muerte, los gastos de entierro y funeral. La fórmula del “en todo caso” no hace sino reforzar la obligación del resarcimiento.

Los gastos médicos y asistenciales han de resarcirse. No sólo en cuanto a los que se han producido al tiempo del enjuiciamiento, sino también los que hayan de producirse en el futuro. No existe límite estricto al resarcimiento del daño patrimonial emergente derivado de gastos asistenciales prestados al lesionado. Dentro de estos gastos se encuentran los correspondientes a las intervenciones quirúrgicas para la corrección del perjuicio estético, según confirma la regla de utilización 6ª del capítulo (especial) con el que se remata la tabla VI.

Los gastos de entierro y funeral
Al igual que sucede con los gastos anteriores, el cabal sentido de la tipificación normativa de estos gastos estriba en ordenar que se resarzan con autonomía, al margen de cualesquiera otros perjuicios causados por la muerte.
La regla no introduce, restricción alguna en el resarcimiento de estos gastos salvo la limitación que deriva de la normalidad social del gasto realizado. “según los usos y costumbres del lugar donde se preste el servicio, en la cuantía que se justifique

Los gastos innominados
Los gastos de rehabilitación realizada después del alta tienen que ser afrontados por el responsable, aunque se produzcan después del acto de la indemnización (acuerdo transaccional o resolución judicial).

Los gastos de transporte, por los desplazamientos necesarios se asimilan perfectamente a los de ambulancia, por lo que se insertan dentro de los gastos asistenciales.

Los gastos extraordinarios de asistencia doméstica no son asimilables a los gastos de asistencia médica, por lo que, siendo atípicos, han de resarcirse en virtud del mandato contenido en la norma del inciso segundo de la regla general 7ª del apartado primero del sistema.

La STC 181/2000, de 29 de junio, se admitió de forma generaliza el resarcimiento de los gastos atípicos producidos por las lesiones temporales, sin utilizarse la vía proporcionada por la norma señalada.

LOS PERJUICIOS ECONÓMICOS, EXPRESAMENTE TIPIFICADOS

Las reglas tabulares que disciplinan el resarcimiento de perjuicios económicos específicos. Son las reglas incluidas en la tabla IV, referentes a la ayuda de tercera persona del gran inválido, la adaptación de la vivienda del gran inválido y la adaptación del vehículo del lesionado permanente. Estas reglas regulan el resarcimiento de unos perjuicios patrimoniales de índole extraordinaria pero necesaria.

¿Podemos afirmar que estas reglas representan criterios de tasación absoluta? La interpretación correcta consiste en señalar que se trata de reglas de concebidas para permitir el resarcimiento no para limitarlo. Por ello, a través de la debida prueba documental y pericial, cuando se acredite que el importe de la correspondiente partida es superior al límite legal, procederá el resarcimiento total de su cuantía.

Tal es la interpretación que deriva de compaginar esta regla con el mandato de reparación integral. La lógica de está afirmación deriva de que al ser perjuicios económicos necesarios (de acudir a la ayuda de una tercera persona y a la necesidad que tiene el gran inválido de adaptar su vivienda o vehículo) hacen que de no ser necesaria la prueba de su importe exacto, pueda el juez determinarlo mediante un criterio de tipo referencial aproximado.

La doctrina sentada por la STC 181/2000, de 129 de junio, avala esta orientación en cuanto se pronuncia sobre el resarcimiento íntegro de los perjuicios económicos padecidos.

EL FACTOR DE CORRECCIÓN POR PERJUICIOS ECONÓMICOS EN LA TABLA IV.

La tasación de los perjuicios económicos, basada en dos parámetros (el alcance de la lesión y el nivel de los ingresos laborales netos del lesionado o fallecido) carece de significación respecto a la producción de perjuicios económicos. No resarce el lucro cesante padecido, ni en virtud de una lesión temporal, ni de lesión permanente, ni en caso de una muerte.
Está muy generalizada la errónea idea de que el factor de corrección que por perjuicios económicos es una regla de tasación del lucro cesante. El factor no sirve para reparar lucro cesante alguno, sino para reparar por inducción un perjuicio patrimonial básico, muy diferente al concepto de lucro cesante.

El factor de corrección exige que el lesionado o fallecido tenga edad laboral en la fecha del accidente, lo que se interpreta comúnmente como que tenga cumplidos los 16 años y una vez alcanzada la edad laboral, ya no hay fecha final, de tal manera que, aunque se trate de un anciano, entra en juego el factor de corrección.

La determinación del porcentaje

Cuando el nivel de ingresos que se acredita supone la inserción en el primer tramo de la escala, el porcentaje es del 10% que opera de forma mecánica como si constituyera un mínimo, sin tenerse en cuenta que es un máximo. La práctica judicial se acoge al criterio de fijar siempre el 10%.

De todas formas, para los supuestos restantes que, por la determinación de los ingresos, encajan en cualquiera de los siguientes tramos, es lógico que se atienda a un cálculo proporcional para la determinación del porcentaje aplicable.

EL TRATAMIENTO DEL LUCRO CESANTE.

El perjuicio patrimonial es incompatible con la existencia de reglas de tasación que, en principio, sólo son útiles y precisas para la valorar el perjuicio personal.

El único sentido de la existencia de reglas legales para la valoración del lucro cesante es que se trate de reglas orientativas que sirvan para facilitar el resarcimiento, admitiendo siempre la prueba del valor superior o la prueba de su inexistencia o de su valor inferior; y, aun así, aquellas reglas deben ser verdaderamente razonables.

El lucro cesante aparece expresamente citado (art. 1.2 de la Ley de la que el sistema constituye un anexo), afirmándose que se resarce de acuerdo con las previsiones del mismo; y aparece expresamente citado en el inciso segundo de la regla general 7ª del apartado primero del sistema. Para que no haya duda sobre su alcance, se distingue el lucro cesante de lo que constituye la pérdida de capacidad de ganancia. Pero lo curioso es que luego no aparece citado en absoluto en lucro cesante en as tablas.

La cuestión de inconstitucionalidad suscitada por la AP de Madrid planteaba que el factor de corrección de la tabla V, concebido para reparar el lucro cesante, servía tanto para dejar de resarcir el lucro verdaderamente padecido como para resarcir un lucro cesante inexistente. La STC acogió el motivo de censura constitucional en relación con la imposibilidad de resarcirse plenamente el lucro cesante, refiriéndose sólo al causado por la lesión temporal que correspondía a la cuestión suscitada.

En palabras de Mariano Medina “La conclusión es que puede y debe resarcirse lo que no se ha resarcido casi nunca si el sistema legal se acata de forma cabal y se contempla como un conjunto normativo que no queda reducido a las reglas tabulares, captándose que la meta que objetivamente persigue es la de alcanzar la total indemnidad”.

EL TRATAMIENTO DEL LUCRO CESANTE CAUSADO POR LA LESIÓN PERMANENTE

Las tablas en si no regulan el resarcimiento del lucro cesante, pero sí lo hace el sistema y que éste lo impone a través de la norma del inciso segundo de la regla general 7ª del apartado primero del sistema, porque estamos ante un sistema valorativo completo y no ante un baremo.

En primer lugar, porque el art. 1.2 de la LRCYSCVM consagra el principio de la reparación completa ajustado a los fundamentales de la racionalidad valorativa expresados por la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

CÁLCULO DEL RESARCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE EN LA LESIÓN PERMANENTE

El lucro cesante ligado a una lesión permanente impeditiva consiste en la cantidad que deja de percibirse desde que queda consolidada la lesión hasta el momento en que habría dejado normalmente de percibir sus ganancias.
A tal efecto, hay que distinguir si la lesión permanente es constitutiva de una discapacidad absoluta, o de una discapacidad total o de una discapacidad parcial, ateniéndonos en estos casos a la significación efectiva que estos conceptos tienen en el ámbito laboral, aunque sin restringirlos al ámbito del trabajo por cuenta ajena.
Cabría distinguir a su vez: por el lesionado productivo, el lesionado dedicado a labores domésticas (el ama de casa), lesionado mayor momentáneamente improductivo, Lesionado pendiente de acceder al mercado laboral y lesionado menor.

LA COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES POR LUCRO CESANTE CON INDEMNIZACIONES AJENAS AL SISTEMA

Una de las razones por las que no se incluyó el lucro cesante de manera expresa y completa en el Sistema de valoración radica, probablemente, en que el legislador pensó que el lucro cesante ya está cubierto, vía pensiones de invalidez o jubilación, con cargo a la Seguridad Social en la mayoría de los casos. En nuestro sistema se parte, en efecto, de un principio de compatibilidad de las prestaciones de la Seguridad Social con las abonadas por el responsable del accidente o por su asegurador.

Sin embargo, el abono extratabular de lucro cesante exige tener en cuenta las cantidades que debe percibir la víctima con cargo a la Seguridad Social, pues así lo impone el principio de reparación del daño en su "exacta valoración" y la consiguiente necesidad de evitar una doble indemnización en razón del principio general del Derecho que proscribe el enriquecimiento injusto,

En la práctica totalidad de los ordenamientos europeos se admite la repercusión con cargo al causante del daño o a su aseguradora de responsabilidad civil de las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por incapacidad temporal, por lesiones no invalidantes, por incapacidad permanente en cualquiera de sus grados o por fallecimiento y viudedad.

Lo que parece imponerse es que el sistema de valoración legal del daño corporal se realice con una nítida separación entre los perjuicios patrimoniales y los personales si queremos un sistema que garantice el principio del no enriquecimiento injusto.

INDEMNIZACIÓN EN FORMA DE RENTA VITALICIA

La regla 8ª que se contiene en el sistema de valoración establece que “en cualquier momento podrá convenirse o acordarse judicialmente la sustitución total o parcial de la indemnización fijada por la constitución de una renta vitalicia a favor del perjudicado”.

Regla 9 “La indemnización o la renta vitalicia solo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de aquellas o por la aparición de daños sobrevenidos”.[1]

Cuando se trata de accidentes con importantes lesiones permanentes que afectan de por vida al perjudicado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido planteándose la necesidad de acudir a fórmulas que garanticen la existencia de un capital para cubrir el pago periódico de una prestación al lesionado de manera que pueda tener garantizadas sus necesidades de por vida. Por tanto la opción de la constitución de una renta vitalicia tuvo un origen jurisprudencial que hoy se ha trasladado a la regla 8ª del Anexo de la ley.

Las rentas vitalicias se justifican, básicamente, en la hipótesis de grandes inválidos y siempre motivada en la finalidad de garantizar unos ingresos regulares y periódicos que constituyan una fórmula de auxilio continuado en el transcurso del tiempo y de forma indefinida para el perjudicado.[2]

Se trata de una fórmula que, aunque no esté muy consolidada en nuestro sistema legal aparece reconocida en la Resolución 7, de 14 de marzo de 1975 del Comité de Ministros del consejo de Europa. Esta Recomendación estableció los principios relativos a la reparación de daños en caso de lesiones corporales y fallecimiento por medio de unas disposiciones que regularon aspectos tan básicos y esenciales como el principio de reparación íntegra, el momento para el cálculo de la indemnización, la mención en sentencia de los distintos tipos de perjuicios, los gastos ocasionados al perjudicado y gastos de fallecimiento, el lucro cesante, formas de pago y aumentos, otros legitimados.

En concreto se marcaron los siguientes principios:

(7) “La reparación de las ganancias dejadas de percibir puede efectuarse mediante asignación de una renta o por atribución de un capital, según los criterios determinados por el derecho nacional. En caso de asignación de una renta, sería aconsejable que ésta estuviese integrada con medidas destinadas a asegurar que, no obstante las depreciaciones monetarias, el valor de los pagos corresponda constantemente al valor del daño ocasionado”

(8) Si las ganancias dejadas de percibir se hubieran compensado mediante una renta, el importe de la misma puede ser aumentado o disminuido, en caso de reducción o aumento de las capacidad de trabajo de la víctima debidos a una agravación o a una mejora de su estado de salud, así como en caso de modificación del valor monetario o del nivel de las rentas. Estos cambios de situación, sin embargo, deben ser tenidos en cuenta cuando el juez los haya tomado en consideración en el momento de la evaluación inicial del daño”

Ésta Recomendación comunitaria, que no tuvo carácter vinculante, sirvió no obstante, como fuente conceptual a la Orden de 5 de Marzo de 1991 que fijó un sistema para la valoración del daño personal. Dicha orden no fue sino una adaptación de la Recomendación (75)7 al contexto socio-económico español del año 91.

El sistema de 1991 contenía una norma para el supuesto de Grandes inválidos, estados de coma vegetativo y otros incapacitados excepcionales que permitían constituir rentas vitalicias para satisfacer los perjuicios económicos y la asistencia personal y sanitaria de los grandes lesionados bien a través de la constitución de un depósito bancario o bien mediante la contratación de un seguro de vida.

Se admitía que en casos excepcionales la indemnización se constituyera en forma mixta consistente, además de una renta vitalicia, en una indemnización de cuantía fija para el incapacitado y los familiares con quienes conviva. No obstante al menos entre un 10 y un 20% debían hacerse efectivas de forma inmediata para sufragar los costes de adecuación de vivienda y similares.

¿De que estamos hablando?

2004
España
Lesiones medulares graves
320
Daño cerebral severo
350
Otras (politraumatismos severos, amputaciones, etc.)
170
Total

840



Estadísticas de heridos graves en España [3]

* 2000 27.764
* 2001 26.566
* 2002 26.156
* 2003 26.305
* 2004 21.805
* 2005 21.759
* 2006 21.397
* 2007 21.859

En torno a una media de 1,9% de esas cifras globales constituye la trágica estadística anual de grandes inválidos por accidentes de circulación que oscila entre 470 y 525 grandes inválidos cada año.

Para poder optar por la constitución de una renta vitalicia es imprescindible, con carácter previo, haber determinado el importe de la indemnización y esta cifra será la que deba tomarse como referencia para fijar a posteriori la renta vitalicia.

La substitución total o parcial del capital indemnizatorio por una renta podrá hacerse en cualquier momento, ya sea antes de la sentencia, o después, incluso en ejecución podrá solicitarse la conversión del todo o parte del capital en una renta vitalicia.

La conversión del capital en renta puede acordarse por las partes o judicialmente. Por tanto es factible llegar a un acuerdo transaccional que prevea la constitución de una renta para lo que resultará de aplicación lo dispuestos en los artículos 1.809 y siguientes del Código civil (reglas aplicables a las transacciones),

La conversión de un capital indemnizatorio en renta parece ser una cuestión de parte o partes aunque el juez puede decidirlo o, cuando menos, recomendarlo.

El principio de equivalencia ha de ser necesariamente respetado.

En caso de fallecimiento del perjudicado la renta vitalicia se extingue sino está sujeta a otra afección de naturaleza tutelar (hijos menores del perjudicados amparados por la renta para manutención). La extinción de la renta y la reversión del fondo o depósito a la entidad pagadora puede ser un beneficio para el asegurador de la misma forma que le perjudicaría si el lesionado supera las expectativas de vida conforme a las tablas actuariales de longevidad.

En caso de que se estableciera una indemnización a tanto alzado, el fallecimiento del lesionado de forma precoz generaría que la indemnización entrara en la masa hereditaria del perjudicado lesionado, mientras que tal situación no se generaría en el supuesto de renta vitalicia,

La constitución del fondo puede ser opcionalmente dejada a la determinación del obligado al pago o bien puede establecerse que se constituya a tenor de la voluntad del perjudicado o bien por acuerdo entre ambos.

Las modalidades son múltiples y pueden ser depósitos en entidades bancarias, o entidades aseguradoras, inversiones en títulos públicos o privados o cualquier caso de activos reconocidos aceptables para la inversión y la garantía de las provisiones técnicas empleadas usualmente por las entidades de seguros.

Los fondos quedan afectos a su indisponibilidad en tanto permanezcan afectos al objetivo de su existencia y deberán ser revisados bien de forma automática por el IPC. Bien sobre la base se los índices de revalorización de la Seguridad Social o bien mediante auto revalorización de las inversiones después de los pagos periódicos a los que este afecto el fondo en cuestión.[4]

En cuanto a los sistemas que permiten la correcta administración de los fondos, los criterios judiciales atienden al control de las rentas, a los gastos ordinarios y extraordinarios, a las revisiones del propio fondo, a la disponibilidad de capitales en caso de fondos tangibles y en cuanto a los mecanismos cautelares de los administradores, también son varios los criterios empleados desde la aplicación del sistema de representación legal, la intervención del Ministerio Fiscal, revisión periódica de cuentas ante el órgano jurisdiccional etc.

SISTEMAS Y TENDENCIAS EN LOS PAÍSES EUROPEOS
En el orden internacional pueden distinguirse tres tipos de prácticas de evaluación monetaria del daño derivado de la responsabilidad civil extracontractual. Ello tiene una incidencia en los criterios para determinar las cuantías indemnizatorias así como las modalidades de las distintas formas de prestación.

La evaluación in concreto, empleada por países como Alemania, Grecia e Irlanda, y también en cierta forma por Francia, Luxemburgo y Bélgica.

La evaluación del multiplicador y del multiplicando, autorizada por los jueces británicos. El multiplicador es la pérdida anual neta de la víctima y el multiplicador, el número de años durante los cuales la víctima sufrirá esta pérdida.

La evaluación a partir de un porcentaje de incapacidad, utilizada en España, Italia, Francia, Bélgica y Luxemburgo. No pretende evaluar la pérdida de ingresos profesionales, sino la pérdida de capacidad.

Los principios del Derecho Europeo de responsabilidad Civil (PETL) establecen que la indemnización podrá concederse en forma de “suma alzada o renta periódica según resulte apropiado en atención, de modo especial, a los intereses de la víctima”. Pocos países europeos tienen normas legales que regulen esta cuestión, pero la práctica generalizada indica que la indemnización en forma de suma alzada es la regla y la renta periódica, la excepción[5]. Aunque el pago de una suma alzada suele resultar más apropiada en los supuestos de daño a las cosas y en la práctica el pago de una renta se suele reservar a los supuestos de daños corporales, el precepto deja la cuestión a la elección de la víctima sin establecer cortapisas ulteriores.

El PETL recoge el principio de la compensatio lucri cum damno lo que implica que el quantum indemnizatorio debe tener en cuenta el cómputo global de beneficios que el evento dañoso ha podido generar al perjudicado, a menos que ello sea incompatible con la finalidad del beneficio.

Se debe al principio de que la indemnización debe compensar a la víctima, no enriquecerla, pero se sujeta a la concurrencia de dos requisitos. En primer lugar, el beneficio obtenido debe tener una relación de causalidad con el evento dañoso, ya que no será suficiente que la víctima haya obtenido el beneficio o ventaja con ocasión del mismo. Un segundo requisito es que la deducción que comporta tener en cuenta ese beneficio sea compatible con la finalidad del mismo[6].

Con carácter general puede afirmarse que la finalidad de todo beneficio será proporcionar ayuda económica a la víctima, no liberar de responsabilidad al causante del daño, por lo que si bien la deducción debe evitar el enriquecimiento de la víctima también debe evitar el beneficio del causante del daño.

Con carácter particular, deberá decidirse en cada caso concreto si la deducción es compatible o no con la finalidad del beneficio correspondiente, ya que los Principios no presumen que la compensación tenga que producirse por regla general. Con todo, los ordenamientos jurídicos analizados por el Grupo se encuentran prácticamente divididos al 50% en esta cuestión y mayor es la discrepancia cuando se trata de resolver en qué supuestos concretos se aplica la regla.

Desde la redacción dada a la regla 8ª en la ley 30/95 de 8 de noviembre se infiere que la renta puede ser acordada en cualquier momento y que su finalidad es la mejora de la protección de los intereses de las víctimas sin especificar que tengan que tratarse de una determinada categoría de comas vegetativos, grandes lesionados o casos excepcionales, como ocurría con anterioridad en la redacción del 91. En definitiva puede ser de aplicación a cualquier hipótesis lesiva de carácter grave y permanente siempre que las partes lo hayan establecido por acuerdos o bien siempre que a instancia de parte lo determine el juzgador en decisión debidamente motivada. Cabria mencionarse situaciones en las que se justifica la renta vitalicia por razones fácilmente comprensibles los supuestos de daños muy graves a personas muy jóvenes con un futuro incierto o bien, incluso en el supuesto de lesionados graves de avanzada edad.

La renta vitalicia es una fórmula indemnizatoria que deviene aconsejable en el caso de de los grandes inválidos como una adecuada metodología para garantizar la cobertura en el tiempo de aquellos gastos en los que el perjudicado deberá, normalmente incurrir, de naturaleza asistencial o bien de mantenimiento personal.

La renta vitalicia puede ser acordada por las partes de común acuerdo o bien decidida por el órgano judicial a petición de cualquiera de las partes. El Juez puede decidir que el pago de la indemnización fijada, total o parcial, sea substituida por una renta vitalicia a nombre y a favor del perjudicado. En principio, aunque la regla 8ª no impide que la formulación de la renta vitalicia sea una iniciativa judicial, no parece que sea lógico pensar que el juzgador se pronunciará en este respecto sin mediar pretensión de parte, dada la diferencia existente entre la liquidez de una deuda líquida y lo que constituiría una relación crediticia en caso de renta vitalicia. En el supuesto de lesionados menores de edad o declarados incapaces, cabría pensar que corresponde al ministerio fiscal y a los representantes legales de estos promover la constitución de la renta vitalicia.

Beneficiario de la renta puede serlo cualquier perjudicado aunque el verdadero destinatario es, sin duda alguna, el gran inválido. No se prevé ningún límite temporal ya que puede acordarse en cualquier momento ya sea en la propia sentencia, durante la transacción extrajudicial entre asegurador y víctima, o incluso en un momento posterior sustituyendo la indemnización concedida como capital, y en cualquier caso cuando así lo aconsejen las circunstancias y con deducción de las cantidades que el asegurador hubiera ya liquidado a lesionado. Puede ser acordada por el importe total de la indemnización o por una parte de esta. Podrá fijarse una parte como capital y otra parte como renta.

A falta de acuerdo de partes, la constitución o la substitución de una cantidad a tanto alzado sobre la constitución de una renta vitalicia puede ser promovida por cualquiera de las partes una vez determinado el quantum indemnizatorio correspondiente: Es decir, es el resultado total o parcial de la indemnización aplicado el sistema para la valoración del daño corporal vigente el que nos indica las cuantías sobre las que poder accionar la constitución de las rentas vitalicias.

Los importes sobre los que han de constituirse las rentas pueden ser pactados de mutuo acuerdo por las partes (asegurador y lesionado) en la misma forma que si tratara de una indemnización de capital ordinaria. En caso de que esta fuera establecida sobre la base de un proceso judicial abierto, las partes pueden llevar al juez el acuerdo de la constitución de las rentas pactadas. Pero en defecto de acuerdo, cabe también que la parte interesada solicite del juzgador y este pueda acordar, la constitución de todo o parte de la indemnización bajo el sistema de una renta vitalicia. De acuerdo con el texto de la regla 8 podemos interpretar que cabe también la posibilidad de que la renta sea acordada por el juzgador de oficio.[7]

Entre las múltiples funciones que se asignan a las rentas vitalicias, como prestación indemnizatoria, destaca la función cautelar y reguladora. La primera y principal finalidad que se busca con las rentas vitalicias es garantizar la protección económica de la victima frente a terceros y su regularidad en el tiempo, impidiendo con ello que pueda producirse una mala administración o un fraude por parte de quienes puedan manejar los fondos por cuenta del inválido. En segundo lugar podríamos barajar criterios de equidad y de evitación del enriquecimiento injusto que puede suponer para los posibles herederos el fallecimiento anticipado del lesionado cuando este acontece anticipadamente con respecto a las fechas calculadas para determinar el quantum indemnizatorio en función de las tablas de mortalidad al uso.

La regla 8ª no da ninguna orientación para determinar cuando procede acudir a la constitución de una renta vitalicia como formula compensatoria, por lo que debemos inferir que en defecto de acuerdo de las partes, el juez tendrá una facultad discrecional para analizar la oportunidad y la procedencia de esta forma de indemnización que sin duda encuentra su máxima justificación en aquellos supuestos en los que el lesionado está afectado por una invalidez permanente de carácter grave o muy grave.

En cuanto al contenido de la renta vitalicia, el juez podrá también decidir si la renta constituirá una unidad de indemnización o si por el contrario cabe adoptar la renta vitalicia mediante una fórmula mixta por el cual el perjudicado percibe una parte de la indemnización bajo forma de capital y otra parte bajo forma de renta. La práctica más frecuente atiende al la renta mixta. No es requisito necesario que la renta se establezca al tiempo de ser fijada la indemnización sino que el sistema permite que pueda hacerse en cualquier momento posterior y si no hubiere acuerdo entre las partes cualquier podrá acudir a la correspondiente acción judicial para obtener una modificación de la fórmula indemnizatoria prevista y de los sistemas de actualización de las mismas para el caso de quedar configurada en forma de renta vitalicia.

Lo fundamental es que el perjudicado reciba periódicamente una prestación que garantice la subsistencia y tratamiento del lesionado. No hay una fórmula concreta y única que permita satisfacer tal necesidad por tanto valdrá cualquier fórmula que las partes acuerden o que imponga el juzgador y que cumpla esta finalidad.

Sin embargo a pesar del reconocimiento legal a la posibilidad de constituir rentas vitalicias como forma indemnizatoria, lo cierto es que existe una importante laguna legal sobre su contenido y que han de ser los Tribunales quieren deberán desarrollar el alcance, la cuantificación, las modalidades y las garantías como plasmación del efecto resarcitorio de este tipo de daños corporales.[8]

En cuanto a las duración, lo más frecuente es referirnos a rentas vitalicias, pero nada impide tampoco el hecho de que se puedan pactar o establecer a petición de parte rentas de naturaleza temporal como podría ser en el caso de que dicha renta tuviera por objeto garantizar la manutención de menores por un número de anualidades equivalentes al tiempo necesario para que el beneficiario pudiera alcanzar la mayoría de edad.

Por tanto, cabria la opción de acordar una indemnización mixta (parte consistente en una cantidad a tanto alzado y parte en una renta temporal para atender la manutención de la víctima y sus hijos menores hasta una determinada fecha, incluso si el fallecimiento del lesionado se produjese con anterioridad a tal datación.

MODALIDADES

Analizando la praxis judicial encontramos que el sistema de rentas vitalicias se articula a través de una fórmula mixta de renta y capital, sin embargo no existe un único criterio que unifique los sistemas de constitución ya que cada tribunal es libre de acoger la modalidad más efectiva para garantizar y tutelar los intereses del perjudicado y evitar el enriquecimiento injusto de terceros.

Fundamentalmente se inicia con la constitución de un fondo para gastos asistenciales: la fijación del quantum indemnizatorio implica en la fórmula mixta fijar una cantidad fija a tanto alzado que suele referirse a la cuantificación de daños morales y secuelas y una renta o pensión a través de un fondo (que puede revestir la modalidad de depósito bancario o renta adquirida en entidad aseguradora o mediante la compra de títulos valores que tengan, en cualquier caso, capacidad generadora de intereses equivalentes a las cifras que la pensión deba cubrir periódicamente.

Normalmente en la renta vitalicia quedan absorbidos los gastos que con carácter fijo deberá soportar el lesionado tales como ayuda de terceras personas o el alquiler de una vivienda. Los conceptos recogidos en la Tabla IV son los considerados como más idóneos sobre los que constituir las rentas vitalicias.

Las fórmulas más comunes son:
El depósito bancario para que los intereses generados se conviertan en renta mientras el inválido sobreviva. En este caso, el depósito o fondo económico no constituye en si la indemnización ya que la indemnización solo son los rendimientos financieros del depósito, que es en definitiva la garantía del cumplimiento del pago de la renta.

La renta vitalicia cuando la aseguradora obligada concierta un seguro de renta vitalicia que garantice el pago anual de una determinada cantidad mientras este viva.

En el primer caso el asegurador conserva la propiedad del fondo, en el segundo la cantidad de las rentas son del perjudicado. En la práctica judicial más extendida se mantiene la reversión del depósito a la entidad constituyente al fallecimiento del incapacitado. Este criterio es sostenido por la mayor parte de las Audiencias (Sentencias de Palma de Mallorca de 29 de Noviembre de 1990 y de La Coruña - sala Penal de 4 de marzo de 1991).

La otra forma más usual de constitución de un fondo es el del depósito de capital en establecimiento bancario (depósito mercantil) por parte del obligado a la indemnización (asegurador). La elección de la entidad bancaria puede quedar a la decisión del obligado al pago o a la del perjudicado o ser concertada entre ambos. Para constituir el fondo es admisible varias alternativas: inversión en títulos públicos o privados, entidad bancaria o entidad de seguros de reconocida solvencia, o bien como un seguro de renta vitalicia.

La sentencia de 29 de noviembre de 1990 de la Audiencia de Palma de Mallorca adoptó la siguiente fórmula:
1) Constitución de un depósito en una cuanta bancaria a favor del perjudicado.
2) los intereses del depósito aplicados a cubrir las necesidades del inválido. Del capital depositado se extraerá cada año, durante 15 años y siempre en vida del lesionado una cantidad concreta que se ingresará en una cuenta corriente abierta a nombre de dicho perjudicado.
4) Pasados los 15 años, se extraerá cada año una cantidad de capital (hasta que se agote) y se ingresará en la cuenta corriente del perjudicado.
5) Mientras viva el lesionado, si este precisara alguna clase de intervención quirúrgica o tratamiento médico o de rehabilitación se atenderán los gastos con cargo al depósito.
6) En caso de fallecimiento del enfermo, la compañía podrá recuperar el remanente del depósito, después de haber abonado los gastos del sepelio.
La revalorización del capital y las rentas puede hacerse bien de forma automática mediante la aplicación de los índices de precios al consumo, índices de revalorización de las pensiones de la Seguridad Social o mediante sistemas de autoalimentación del capital a costas de los propios intereses generados.
La regla general es la de indisponibilidad del fondo a fin de salvaguardar el objetivo que su constitución tiene, como es garantizar las prestaciones al inválido durante el tiempo de su supervivencia y permitir en caso contrario la reversión del capital a la aseguradora.

Como caso más frecuente de constitución de depósito traemos como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial Tarragona (Sección 3ª), de 31 julio 2002 [AC 2002 /1974] que concede a los padres de la lesionada gran inválida una pensión de 749.926€ para cubrir gastos asistenciales vitalicio. Añade, además, la indemnización en concepto de gran invalidez y pérdida absoluta de autoconciencia, daño moral y lucro cesante por importe de 510.860€; a cada uno de sus padres por el daño moral que les supuso el estado de su hija y la irreversibilidad del mismo se les indemniza en 60.000€ de ptas. y por el mismo concepto se fijaba como indemnización a favor del hermano de Juana la cantidad de 21.035€.

La Audiencia razona en el Fundamento Jurídico 2º ”que pudiéndose establecer una expectativa de vida de 20 años, requiriendo constante asistencia sanitaria especializada... Al respecto resulta aceptable en toda su extensión la pretensión de la parte de que se garantice la asistencia sanitaria especializada en el domicilio familiar, ya que resulta constatable que en nuestro país no existe una red hospitalaria pública que garantice dicha asistencia en las condiciones exigibles, en la medida que sólo existe un centro especializado cual es el de parapléjicos de Toledo, ciertamente un hospital como el Valle de Hebrón no puede soportar la asistencia, en tracto temporal indefinido de doña Juana, en cuanto la finalidad asistencial de dicho centro es otra muy diferente. Asimismo no puede obviarse el deseo de sus padres a que su hija sea atendida en su casa este órgano jurisdiccional entiende que tal derecho no puede verse en ningún caso desconocido y por tanto que debe establecerse por un lado el "quantum" que garantice la asistencia precisa y por otro lado, el modo o forma de establecer dicha garantía. En cuanto al segundo aspecto, que viene referido a la forma de establecer o garantizar dicha asistencia, no puede obviarse que la causa que justifique la atribución patrimonial no tiene carácter indemnizatorio, sino resarcitorio de unos gastos que se van a producir en un tramo temporal sucesivo que vienen justificados Por la supervivencia de doña Juana, de tal modo que si ésta falleciera, la atribución del "quantum" anteriormente señalado carecería de causa, y por ende constituiría un enriquecimiento injusto”

Una de las principales ventajas de la renta vitalicia es impedir un posible enriquecimiento injusto de los familiares de la víctima. En efecto, hay múltiples casos en los que tras haberse pagado una indemnización a un gran inválido, este fallece y las cantidades pagadas para su subsistencia pasan a constituir un incremento patrimonial de sus familiares que incluso pueden ser personas lejanas o no vinculadas directamente con el fallecido.

Otro efecto beneficioso es la garantía de la no dilapidación, es decir, se garantiza que el propio preceptor o sus familiares puedan gastar la indemnización percibida con el posterior desamparo del perjudicado.

CUANTIFICACIÓN

Se ha planteado por la doctrina si el importe de la indemnización concedido como renta vitalicia debe coincidir con la misma cantidad que correspondería en caso de la entrega de un capital. Se considera que el juez debe acudir a las reglas de capitalización que considere más adecuadas al principio de indemnidad de la víctima, teniendo en cuenta sus expectativas de vida para poder fijar la consiguiente equivalencia con el importe de la indemnización siendo necesario que previamente se hayan valorado los daños con arreglo al sistema legal.

Indudablemente la renta vitalicia tiene una enorme ventaja para la aseguradora ya que conserva la propiedad del depósito bancario. Por tanto el fallecimiento prematuro del lesionado supone para la aseguradora un menor coste de la siniestralidad. Por el contrario, la renta podría serle muy perjudicial si la víctima supera las expectativas medias de vida que fueron calculadas para fijar el importe de la renta.

Como la renta vitalicia podrá ser convenida o bien acordada por el juez. Precisamente es el juzgador quien, con mayor facilidad, puede detectar los factores de riesgo para el lesionado pero en estos casos suele intervenir el ministerio fiscal en apoyo de la actuación motivada del juez y en defensa del incapacitado.

Existe también la posibilidad de constituir rentas de carácter temporal sobretodo en aquellos casos en los que el inválido tuviera a su cargo hijos menores de edad. En este supuesto cabría una indemnización con carácter mixto que por un lado impliquen una entrega de un capital y por otro lado el abono de pensiones de las que son beneficiarios el perjudicado y sus hijos con una duración hasta que el menos de los hijos cumpla 25 años y vinculando la pensión con independencia de la supervivencia del lesionado.

Las posibles alteraciones en las condiciones tenidas en cuenta para fijar la renta vitalicia pueden afectar a la misma tanto para su incremento como disminución. Generalmente se habla de incremento por agravación o empeoramiento de la situación del inválido. Sin embargo esta opción no solo afecta al supuesto de rentas sino también cuando la indemnización ha sido fijada en forma de capital.

La modificación puede venir determinada bien por que las circunstancias sufran una alteración sustancial o bien por la aparición de daños sobrevenidos. En todo caso la alteración de las circunstancias o los daños sobrevenidos han de ser de tal entidad que justifiquen sobradamente el cambio de lo acordado por las partes o establecido por resolución judicial.


Madrid a 9 de junio de 2008

Maria José Fernández Martin
IURA & PRAXIS









[1] RDL 8/2004 29 de octubre. BOE 267/2004 P.36672
[2] Soto Nieto 1969 “ El gran inválido”
[3] DGT estadísticas accidentes 2005
[4] ( López Cobo. 1992)
[5] Martin Casals Una primera aproximación a los “Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil”
[6]Martin Casals Una primera aproximación a los “Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil”

[7] Fernando Reglero Campos “accidentes de circulación: responsabilidad civil y seguro” P.342.
[8] Xiol Rios el nuevo sistema de valoración de daños corporales:1996
[i] Cuestiones de inconstitucionalidad 3.536/1996, 47/1997, 1.115/1997, 2.823/1997. 3.249/1997, 3.297/1997, 3.556/1997, 3.949/1997, 5.175/1997 y 402/1998 (acumuladas). Planteadas por Juzgados de León, de San Sebastián, de Valladolid y de Calahorra, y por las Audiencias Provinciales de Madrid y de Castellón, acerca del baremo de valoración de daños de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, según la redacción dada por la Disposición adicional octava de la ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.
[ii] Anexo. Primero. 1. Este sistema se aplicará a la valoración de todos los daños y perjuicios a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso.
[iii] Ver Análisis del sistema de valoración de personas con grandes daños en el R.D.L. 8/2004. Algunas propuestas (Cobo. 2007)
[iv] A) Comer y beber. B) Regulación de la micción/defecación. C) Lavarse. D) Otros cuidados corporales. E) Vestirse. F) Mantenimiento de la salud. G) Transferencias corporales: Agrupa las actividades siguientes:1) Sentarse 2) Tumbarse3) Ponerse de pie 4) Transferir el propio cuerpo mientras se está sentado5) Transferir el propio cuerpo mientras se está 6) Desplazarse dentro del hogar: Andar y/o moverse dentro de la propia casa, dentro de una habitación, entre diferentes habitaciones.7) Desplazarse fuera del hogar 8) Tomar decisiones.
[v] se centra en la evaluación de las variables de desarrollo de los menores, así como de las necesidades de apoyo en salud: Variables de desarrollo: actividades motrices y adaptativas. Necesidades de apoyo: peso al nacer, necesidad de soportes para funciones vitales y medidas de movilidad).